在最近的一项判决中，加拿大联邦法院认定Novartis AG和Novartis Pharmaceuticals Canada Inc.（统称为诺华公司）拥有的BEOVU商标权受到了侵犯。诺华公司一方之前针对Biogen, Inc.、Biogen MA Inc.、Biogen Canada Inc.等公司（统称为渤健公司）及Samsung Bioepis Co., Ltd.（简称三星公司）使用BYOOVIZ商标的行为提起了商标侵权、仿冒及商誉贬损的诉讼。法院的结论认为，被告的确侵犯了BEOVU的商标权并且通过使用BYOOVIZ商标实施了仿冒行为。
诺华公司的BEOVU商标用在抗血管内皮生长因子生物药上，该药物用于治疗多种眼部不适和眼部疾病。渤健公司和三星公司将BYOOVIZ商标用在同样用于治疗眼部疾病的另外一种抗血管内皮生长因子生物药上。后者的BYOOVIZ药物与诺华公司的名为LUCENTIS的另一种抗血管内皮生长因子药物是生物相似药，但与诺华公司的BEOVU并非生物相似药。三星公司生产BYOOVIZ药物，由渤健公司在加拿大销售。
本案涉及四个问题：（一）是否存在商标侵权；（二）是否存在仿冒；（三）是否存在商誉贬损；以及（四）何种救济才适当。
（一）商标侵权
为了确定渤健公司和三星公司使用BYOOVIZ商标是否侵犯了BEOVU商标权，法院评估了两商标共存是否会引起混淆。两商标共存是否会引起混淆取决于一个不定期使用产品的消费者在匆忙一瞥下对于声称被侵权的商标（本案中指BEOVU）的不完全记忆所产生的第一印象。在这个案例中，谁是不定期消费者以及第一印象何时产生都存在争议。
关于不定期消费者，法院认为开处方和用药的医生、配药的药剂师和接受药物治疗的患者都是相关的消费者。因此，混淆分析必须从这三个角度均进行考虑。与渤健公司和三星公司持有的观点相反，法院认为，患者对是否接受特定的抗血管内皮生长因子药物的治疗可以行使足够的控制权，因而构成混淆分析的相关消费者。虽然大多数患者无法选择使用哪种抗血管内皮生长因子药物，但他们可以在被告知要使用的药物名称后选择是否同意接受治疗。
关于第一印象，法院认为，混淆分析中的第一印象发生在不定期消费者第一次接触到被诉商标时。这意味着，第一印象并不一定符合个人使用被诉商标的情形，也不包括相关消费者在第一次接触商标之后能了解到的其他任何信息。本案中，对BYOOVIZ标识的第一印象不仅包括医生和药剂师在第一次购买药物时获得的，也包括患者在第一次医生口头告诉他们药物名称时获得的。此外，第一印象不考虑患者第一次接触BYOOVIZ之后可能获得的经由他人解释的任何有关BYOOVIZ的信息。
一旦法院确定了谁是相关的不定期消费者以及第一印象发生的时间，混淆分析就可根据《商标法》第s.6(5)条中列出的五个因素及其他周边因素进行。法院发现，对这些要素进行分析后，结论有利于诺华公司，显示确实存在混淆可能性。BEOVU和BYOOVIZ商标高度近似，特别是发音，并且都同样使用在相同产品上，即都是血管内皮生长因子药物。法院认为，从病人的角度来看，混淆的可能性很大，从医生和药剂师的角度来看，诺华公司的商标也将造成足够的混淆可能性。
（二）仿冒
根据商标侵权的结论，法院认定渤健公司和三星公司实施了仿冒行为。诺华公司指称其BEOVU商标已具有良好商誉，渤健公司和三星公司使用混淆性近似商标的行为构成不实陈述，并且诺华公司因无法掌控BEOVU商标已实际或将潜在遭受损失。
（三）商誉贬损
经过比较，法院认为渤健公司和三星公司使用BYOOVIZ商标并没有贬损BEOVU商标的商誉。《商标法》第s.22条规定商标商誉的贬损条件是对争议中的注册商标的贬损性使用，本案中指的是BEOVU商标。这一点在被诉商标与注册商标不完全相同的情况下也可以成立。为证明构成商誉贬损，诺华公司必须证明渤健公司和三星公司使用BYOOVIZ商标的行为能够令消费者联系到或联想到BEOVU商标，或者BYOOVIZ商标在不经意的观察下会被误认成为BEOVU商标。法院认为诺华公司在这两方面均未充分证明。
（四）适当的补偿
在认定渤健公司和三星公司侵犯了BEOVU商标权并实施仿冒商标行为后，法院同意了诺华公司的部分赔偿请求，同时驳回了其他请求。
法院驳回了诺华公司的宣告性救济（declaratory relief）请求，理由是没有证据表明一个宣称诺华公司拥有BEOVU商标并且该商标仍然有效的公开声明将产生任何实际收益或效用。法院也拒绝了诺华公司关于撤销BYOOVIZ商标的注册申请的请求，理由是诺华公司并未证明该申请乃出自恶意。最后，法院还拒绝向诺华公司颁发禁止渤健公司和三星公司包括关联公司及其管理人员、员工和被许可人的行为禁令。
法院判给诺华公司2万美元的损失赔偿，并颁布禁令禁止渤健公司和三星公司在治疗眼部不适和眼部疾病的药物上使用BYOOVIZ商标以及任何其他与BEOVU商标混淆性近似的商标。最后，法院命令渤健公司和三星公司上缴或销毁所有违反禁令内容的商品、包装、标签和广告材料。
本案很好地提醒了我们，混淆分析必须从相关消费者的角度进行，就药品而言，相关消费者可能包括药剂师、医生和患者。同样值得注意的是，在外观和含义上相似度一般的商标，如果在发音上高度相似，也可能被认为构成混淆性近似的商标。
本案判决（诺华公司诉渤健公司等，案号2024 FC 52）链接
